CONSIDERACIONES SOBRE LA CIUDADANÍA EFECTIVA

Lic.Miguel Angel García Alzugaray

La Habana, 10 de agosto del 2018

El proyecto de Constitución de la República aprobado por la Asamblea Nacional del Poder Popular, en su sesión ordinaria los días 21 y 22 de julio del año 2018,establece en su artículo 35.

Los ciudadanos cubanos en el territorio nacional se rigen por esa condición, en los términos establecidos en la ley, y no pueden hacer uso de una ciudadanía extranjera.

Como se ha señalado, esta redacción se basa en el principio de la llamada "ciudadanía efectiva". Toda vez que dicho concepto ha motivado una serie de dudas, traemos a colación las siguientes reflexiones.

El análisis sobre la ciudadanía debe ser realizado con rigor ya que forma parte de la "maquinaria" representativa que articula, legitima y por tanto construye los límites de una comunidad por cuanto a la inclusión y exclusión, viene a ser el derecho de los todos los derechos.

1.Introducción

A pesar de que una parte considerable de los especialistas coinciden en afirmar que la ciudadanía no debe tratarse como materia de Derecho Internacional, debido a su estrecha relación con el territorio y la soberanía del Estado, es indudable la importancia de ésta para la mencionada rama del Derecho. De ello dan fe las numerosas convenciones internacionales en las que aparece refrendada la ciudadanía, ya sea para reconocerla como derecho universal, como es el caso en la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1969 y en la Convención Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos de 1966, como para resolver conflictos que puedan generar su doble o múltiple ostentación o su carencia.

En las condiciones actuales de internacionalización de la vida que se produce a través del intercambio de las ideas, los trabajadores y especialistas científicos, la migración, el desarrollo de los vínculos comerciales, culturales y de muchas otras índoles entre personas de las más diversas procedencias geográficas y étnicas, la elección de la ley aplicable a las relaciones jurídicas, con la presencia de elementos extranjeros, el individuo se convierte en una cuestión particularmente aguda.

Es por eso, que la ciudadanía aparece como uno de los criterios, o puntos, de conexión determinantes, sobre todo, en materias concernientes al Derecho Personal, como son, la capacidad, estado y condición civil de la persona, las relaciones de familia, las sucesiones deferidas por la ley o por la voluntad del individuo, las disposiciones unilaterales internas o mortis causa, entre otras.

El Estado determina qué personas, de entre la totalidad de las que están sometidas a su jurisdicción, habiten o no dentro de sus fronteras, tienen la condición de subditos propios y gozan, por tanto, del estatuto jurídico correspondiente. Ellas constituyen el grupo numérica y políticamente más importante del agregado humano sobre el que cada Estado ejerce sus competencias personales.

Si a los subditos del Estado sumamos los extranjeros y apatridas que, teniendo o no su domicilio o residencia habitual, se encuentran en territorio sometido a la jurisdicción del Estado, habremos determinado el ámbito personal ordinario de ejercicio de las competencias estatales.

Por todo ello, los Estados prestan una cuidadosa atención a la definición y regulación de los requisitos, causas, condiciones y expedientes mediante los que se adquiere, pierde y recupera la propia ciudadanía.

En las Constituciones burguesas es común el uso indistinto de los términos ciudadanía y nacionalidad para

hacer referencia al vínculo político-jurídico del individuo con el Estado. Sin embargo, aunque muchos crean que significan lo mismo; la verdad es que tienen significados diferentes.

2.Ciudadanía

La ciudadanía es un concepto más político y legal. Se le asocia con el reconocimiento de los derechos, deberes y libertades que el gobierno de un país otorga a un residente del mismo. Básicamente, se refiere la característica de ser ciudadano en un determinado país.

Podemos por tanto definir ciudadanía como un status jurídico y político mediante el cual el ciudadano adquiere unos derechos como individuo (civiles, políticos, sociales) y unos deberes (impuestos, tradicionalmente servicio militar, fidelidad...) respecto a una colectividad política, además de la facultad de actuar en la vida colectiva de un Estado. Esta facultad surge del principio de soberanía popular.

Entonces, la ciudadanía, como categoría jurídico-política, tiene una estrecha relación con los elementos esenciales del Estado, poder público, territorio, población; de ahí su vínculo indisoluble. La ciudadanía es límite a la población, consecuen­cia de la formación de los Estados nacionales y expresión del ejercicio del poder del Estado, como manifestación de su voluntad soberana.

La ciudadanía, como condición jurídica, es extensión de la soberanía estatal. Su determinación es derecho del Estado y, por tanto, supone deber del ciudadano de actuar en correspondencia con las normas establecidas en protección del orden interior e internacional.

La estabilidad es uno de los elementos más importantes de este vínculo jurídico y político, pues la relación subsiste independiente de que el ciudadano esté o no en el territorio del Estado.

La categoría jurídica de ciudadanía surge en Cuba cuando en la guerra de 1868 la nacionalidad cubana consolidada en nación, se organiza jurídicamente. La Constitución de Guáimaro de 10 de abril de 1869 estableció en su artículo 25 que " todos los ciudadanos de la República se consideran soldados del Ejército Libertador ", vinculando de esta forma la condición de ciudadano con la obligación de servir con las armas al país.

La brevedad del texto constitucional de Baraguá no le permitía establecer normas relativas a la ciudadanía, pero al reiniciarse la guerra independentista en 1895, la nación se dio el 16 de septiembre de ese año, una nueva ley fundamental en la que sin utilizar la categoría ciudadano, se establece que " todos los cubanos están obligados a servir a la Revolución con su persona o intereses, según sus aptitudes".

Correspondió a la última de las Constituciones mambisas la de 29 de octubre de 1897, definir en su título I denominado " Del territorio y la ciudadanía " precisar quienes eran cubanos.

En su artículo segundo, la Constitución de la Yaya establece que son cubanos las personas nacidas en territorio cubano, los hijos de padre o madre cubanos, aunque nazcan en el extranjero y las personas que estén al servicio directo de la Revolución, cualquiera que sea su nacionalidad de origen.

Con el advenimiento de la República neocolonial, la primera de las constituciones de este período, la de 1901, dedica todo un título denominado " De los cubanos " a los problemas de ciudadanía. Entre otros aspectos, dispuso también las causales de pérdida de la condición de cubano, estableciendo entre otras, la de adquirir una ciudadanía extranjera, además de admitir empleo u honores de otro gobierno sin licencia del Senado o entrar al servicio de las armas de Nación extranjera.

Por su parte, la Constitución de 1940, en su título segundo bajo la denominación " De la Nacionalidad ", dedicó 11 artículos ( del 8 al 18 , ambos inclusive ) al tema de la ciudadanía reproduciendo la confusión entre ciudadanía y nacionalidad, pues aunque el título se denomina como anteriormente hemos apuntado, el primero de los artículos e señala que " la ciudadanía comporta deberes y derechos, cuyo ejercicio adecuado será regulado por la Ley ".

La regulación sobre ciudadanía de la Constitución de 1940 era muy detallada e incluía preceptos que podían haber sido objeto de normas de inferior jerarquía. Estos fueron reproducidos por la Ley Fundamental de febrero de 1959, texto constitucional que estuvo en vigor en nuestro país hasta la promulgación, el 24 de febrero de 1976, de la vigente Constitución.

Hay que añadir, que en 1928 el Código Bustamante refrendaba el derecho soberano de cada Estado a determinar la ciudadanía según su propia legislación.

Ese mismo derecho fue recogido en la Convención de La Haya de 1930 sobre algunas cuestiones relativas al conflicto de normas sobre nacionalidad.

Así, la ciudadanía, el análisis de sus instituciones y la legislación adecuada es materia previa y esencial, sin lugar a dudas, para la adopción de las medidas prácticas y jurídicas sobre la cuestión migratoria.

3.Nacionalidad

La nacionalidad se encuentra más asociada a la identidad cultural. Puede relacionarse también con el lugar de nacimiento, el lugar donde nacieron los padres, el lugar de donde proceden los ancestros o el lugar al que la persona se siente étnicamente conectada.

En el Informe sobre la nacionalidad presentado por el Relator especial Hudson a la CDI en 1952, se expresa que: la nacionalidad es "el estatuto de una persona física que se halla ligada a un Estado por el vínculo de fidelidad"

El término nacionalidad es pues la pertenencia a la nación y esta última es un "modo

de estructurarse la sociedad, como producto de un proceso de coagulación de un pasado histórico y que se expresa en la comunidad de lengua, territorio, vida económica y cultura".

La nacionalidad es más permanente en comparación con la ciudadanía, asimismo, está más arraigada a la persona; aunque ciertamente es posible legalmente cambiar de nacionalidad. Por ejemplo, alguien se que muda de un país a otro, aún después de convertirse en ciudadano de el nuevo país, sigue conservando su nacionalidad.

Finalmente, tanto la nacionalidad como la ciudadanía denotan un sentido de pertenencia. Ambos conceptos definen a un grupo de personas que tienen algo en común, ya sea la etnia, el lugar donde nacieron o el país a cuyo gobierno se encuentran sujetos.

Por ejemplo, la nacionalidad cubana surgió durante las luchas por la independencia de España, donde participaron a la par personas libres y aquellas que, antes de unirse en la guerra, eran esclavas, en una causa común. No existía el Estado cubano como formación política independiente, por lo tanto, tampoco la condición de ciudadano.

En virtud de lo expuesto, es de señalar que en la doctrina y en la práctica jurídica de los Estados muchas veces se utiliza indistintamente los términos de ciudadanía y nacionalidad, confusión que como ya hemos visto, también afectó en nuestro país a algunos de los textos constitucionales anteriores. .

Al respecto, es interesante recordar que la Constitución vigente, si bien regula directa y únicamente la ciudadanía, en una ocasión utilizó el término nacionalidad como sustitutivo de ciudadanía (Artículo 29, Inciso ch.). Esta dualidad desapareció del texto con la reforma constitucional de 1992, momento, a partir del cual, es la ciudadanía la institución jurídica, sin confu­sión terminológica, la que define al indi­viduo como portador de derechos y deberes, en vínculo directo con el Estado.

4. Ciudadanía Efectiva

Generalmente los Estados limitan la doble o múltiple ciudadanía, o de permitirlo, reconocen la ciudadanía efectiva.

La actual ley de leyes no admite la doble ciudadanía, mientras que la iniciativa que irá a consulta popular del 13 de agosto al 15 de noviembre propone el principio de la

ciudadanía efectiva

En este sentido, los cambios fundamentales propuestos responden a que con la adopción de otra ciudadanía no se perdería la cubana, y que una vez en el territorio nacional, el ciudadano cubano se rige por esa condición y solo puede hacer uso de la misma, señaló.

Si bien la existencia de la ciudadanía múltiple ha sido el talón de Aquiles en la aplicación del punto de conexión nacionalidad para identificar la ley aplicable al estatuto personal de los ciudadanos, solventado con la ciudadanía efectiva o activa, es hoy día un desafío para los Estados determinar cuándo las obligaciones principales deben ser para con el Estado de residencia o para con el Estado de nacimiento y cuál de los Estados será el principal protector de la persona.

La actual economía global, la creciente migración de personas , la ruptura de las barreras étnicas y culturales entre las naciones y el clima político internacional estimulan a los Estados para que acepten la doble y múltiple ciudadanía por ser la ciudadanía garante de la unión entre los Estados y sus ciudadanos.

Es de señalar que ya en 1928, el Código de Bustamante en su artículo 9, en el Capítulo I NACIONALIDAD Y NATURALIZACION, recojió el principio de ciudadanía efectiva al establecer que: Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo".

Sin embargo,las soluciones ofrecidas por el Código de Bustamante, aunque legales, no eliminan la problemática jurídica cuando la multiplicidad de vínculos político-jurídicos radica en los ciudadanos cubanos, pues para aplicarlas previamente debía reconocerse en ellos la presencia de un conflicto positivo de ciudadanía, cuestión que contradice lo dispuesto en el artículo 32 de la Constitución de 1976 vigente, al amparo del cual: "No se admitirá la doble ciudadanía, y en consecuencia, cuando se adquiera una ciudadanía extranjera, se perderá la cubana".

De aquí que para solucionar esta situación, resultara necesario y conveniente introducir la variante propuesta por el art. 35 del Proyecto de la nueva Constitución

La ciudadanía efectiva es un principio reconocido de derecho internacional consuetudinario,según el cual el Estado posee plena competencia para determinar las con-diciones de adquisición o pérdida de la ciudadanía.

Este principio fue reafirmado con nitidez en el famoso caso Notte-böhm, entre Guatemala y Liechtenstein, en su fallo de 1955: "Pertenece a todo Estado soberano el derecho a reglamentar por su propia legislación la adquisición de su ciudadanía, así como la de con-ferir ésta por la naturalización otorgada por sus propios órganos, conforme a su misma legislación".

El gran aporte del caso Notteböhm, es que la Corte Internacional de Justicia sostuvo que la ciudadanía otorgada por un Estado,para poder ser oponible a un Estado tercero no debía ser ''ficticia''. La ciudadanía debía ser efectiva, y sustentarse en una vinculación real entre el individuo y el Estado que le otorga su ciudadanía.

Desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado se debe considerar la ciudadanía que ha sido conferida a una persona como efectiva, como la expresión jurídica exacta de un hecho social de vinculación preexistente, o que se hubiese constituido tiempo después.

El principio de ciudadanía efectiva consiste entonces en aplicar como ciudadanía determinante, única, exclusiva, aquella que coincide con la del Estado que conoce de la situación privada internacional, principio defendido en la doctrina moderna por autores como Larrea Holguín, quien sostiene que "los derechos y obligaciones que confiere la doble nacionalidad se ejercen solamente mientras se reside en el respectivo país, quedando como latentes los derechos y obligaciones propios de la otra nacionalidad" (1998, p. 49. Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, 1996, p. 355; Guzmán Latorre, 1997, p. 394.).

Como puede apreciarse, la ciudadanía efectiva es aquella que se ejerce por razón de la residencia cuando se ostenta más de una, por ser el país donde el individuo cumple sus obligaciones y ejercita sus derechos.

En tal sentido se pronunció el Dr.Peraza Chapeu (1985, p. 30) al referir que: los casos de doble ciudadanía -modalidad de la ciudadanía múltiple- deben solucionarse mediante la utilización del principio de ciudadanía efectiva, así el sujeto será considerado ciudadano del Estado cuya ciudadanía ostenta, donde habitualmente reside y con el que está realmente vinculado". Ciudadanía que puede verificarse al medirse el tiempo de residencia interrumpida o consecutiva o según los desplazamientos internacionales con el cotejo del pasaporte y su correspondencia con la ciudadanía que se utilice para ingresar a otros países.

Al respecto debemos subrayar que en primer lugar, el Estado ejerce frente a sus nacionales (o sus ciudadanos en el contexto interno) una competencia llamada personal,reconocida por el Derecho Internacional. Esta competencia le permite la adopción de ciertas medidas ante sus nacionales donde quiera que se encuentren, esto es, los nacionales, personas físicas o morales, no dejan de estar sometidos al poder normativo del Estado respectivo por el solo hecho decruzar la frontera.

En segundo lugar, el vínculo de ciudadanía justifica la protección diplomática por el Estado ante la acción de terceros Estados: esta protección puede ir hasta el ejercicio de una acción internacional, por la cual el Estado endosa la reclamación de sus nacionales contra el Estado en cuestión.

De esta forma, en el orden práctico, cuando un conflicto de dos ciudadanías surge dentro de un tercer Estado,el principio que domina este conflicto de dos ciudadanías extranjeras se resuelve conforme al principio de efectividad, esto es, deberá investigarse respecto de cuál de los dos Estados, A o B, posee vínculos más estrechos (centro de sus actividades, residencia habitual, ejercicio del derecho de voto, pago de impuestos, servicio militar, etcétera).

Se entiende entonces por ciudadanía efectiva aquella que se ejerce por razón de residencia, cuando se ostenta más de una. Este es precisamente el argumento que se esgrime en el artículo 35 del proyecto de Constitución sometido a consulta. .

En cuanto a ello, estamos convencidos que la Ciudadanía efectiva faculta a los individuos para participar en la Comunidad política de una empresa común. En esta línea de razonamiento, se debe realizar un especial énfasis en la voluntad de los individuos de vivir juntos bajo el gobierno de su país de orígen.

Por ejemplo, un menor de edad, hijo de cubano y extranjero, pudiera, a la luz de las leyes que regulan la condición de las ciudadanías de sus padres, tener jurídicamente dos ciudadanías. No tiene el menor que optar, al arribo de su mayoría de edad momento en que adquiere la plenitud de su capacidad jurídica, por una de las dos o a las varias ciudadanías a que pudiera tener derecho, sino que rige también aquí el principio de la ciudadanía efectiva conforme a la residencia o, lo que es lo mismo, el domicilio legal.

Según datos del 2012: 78 países permiten la múltiple ciudadanía y 71 que no. Treinta y cinco países la dan o no, dependiendo de sus propias políticas y en nueve países, no son conocidas.

En nuestro hemisferio la admiten: Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Belice, Canadá, Chile , Estados Unidos, Costa Rica , Colombia, Dominica, Ecuador ,El Salvador, Grenada , Honduras, Jamaica, México, República Dominicana, San Vicente y Granadinas, Santa Lucía, Perú, San Cristóbal y Nieve, , Uruguay y Venezuela.

Por su parte, Guatemala, Haití, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Trinidad y Tobago la dan o no, dependiendo de sus propias políticas

Otros principios afines.

En este sentido, es necesario diferenciar el principio de la ciudadanía efectiva del concepto de ciudadanía de orígen, o sea la atribuida a una persona desde el nacimiento en virtud de dos criterios:

--Por la pertenencia a una determinada línea o estirpe familiar( ius sanguinis o filiación).

-Por el lugar de nacimiento (ius soli).

De acuerdo con la normativa cubana, la ciudadanía por nacimiento u origen, admite la aplicación de ambos principios con igual fuerza. En tal sentido, pueden considerarse ciudadanos cubanos por nacimiento, los nacidos en el territorio nacional, siempre que no sean hijos de extranjeros al servicio de su gobierno o de organismos internacionales.

Son también cubanos, los nacidos en el extranjero de padre o madre cubanos que se hallen cumpliendo misión oficial, definición que según nuestra opinión, expresa la conjunción de ambos principios, admitiéndose el ius soli por aplicación del principio de la extraterritorialidad del Estado, ya que las sedes diplomáticas pueden considerarse parte del territorio del Estado representado, como territorios ficticios.

( art. 33 del Proyecto)

Otro concepto a tener en cuenta es el de Ciudadanía derivada, o sea la adquirida con posterioridad al nacimiento generalmente por naturalización.(art. 34 del Proyecto)

Conforme a la legislación cubana, bajo la denominación genérica de ciudadanía por naturalización, la forma derivativa por excelencia, es la residencia permanente.

En tal sentido, la naturalización ha sido definida "como la atribución de la ciudadanía hecha por el poder soberano al extranjero que la ha pedido. Como consecuencia de su adquisición, el extranjero queda equiparado al nativo con todos sus derechos y deberes para con el Estado" (Álvarez Tabío, 1988, p. 130) ,

Por su parte, el art 37 del Proyecto refrenda que los cubanos no podrán ser privados de su ciudadanía, salvo por causas legalmente establecidas. Tampoco podrán ser privados del derecho a cambiarla. La ley establece el procedimiento a seguir para la formalización de la pérdida y renuncia de la ciudadanía y las autoridades facultadas para decidirlo.

En cuanto a ello, se debe tener en cuenta que hasta el presente la legislación y la práctica cubanas no admiten la renuncia automática de la ciudadanía. Se requiere de una decisión administrativa, mediante resolución , que se dicta con carácter discrecional. Es, además, una forma que tiene el Estado de proteger la seguridad nacional.

El automatismo significaría permitir que otro Estado, aquel que otorgara la ciudadanía de forma derivada, sea el que determinara la pérdida de la de origen. Sería permitir que el Estado que estableciera el segundo vínculo determinara que el individuo en cuestión no estuviera relacionado con aquel Estado que le reconoció la ciudadanía por nacimiento. Sería, en fin, lesionar la facultad soberana del Estado en determinar quiénes son sus ciudadanos. (art. 37 del Proyecto)

De conformidad con el Proyecto de Constitución, la facultad de decidir en estos casos se atribuye al Presidente de la República cuando expresa:

ARTÍCULO 123. Corresponde al Presidente de la República:

l) decidir el otorgamiento de la ciudadanía cubana, aceptar las renuncias y disponer sobre la privación de esta;

Sin embargo, la ciudadanía que se pierde también es recuperable. El texto del proyecto de Constitución desarrolla esta posibilidad teniendo en cuenta que el individuo tuvo esa condición originariamente. Además, es práctica internacional reconecer al individuo su derecho a recuperar su ciudadanía original.

Art. 38. La ciudadanía cubana podrá recobrarse en los casos y en la forma que prescribe la ley.

Para finalizar, en nuestra opinión, la aplicación del principio de la ciudadanía efectiva tomando como base una relación real - para lo cual se aplicará como criterio principal la residencia - debe contribuir a resolver muchos de los problemas que nos plantea hasta ahora la sucesión de Estados.

No obstante, consideramos que en la legislación correspondiente, se debería regular con claridad el carácter de esta residencia, o sea si deberá ser permanente o temporal etc. Para evitar errores de interpretación.

Bibliografía

-Proyecto de Constitución de la República aprobado por la Asamblea Nacional del Poder Popular, en su sesión ordinaria los días 21 y 22 de julio del año 2018,

-Constitución de la República de 1976

-Las Constituciones Mambisas.

-Código de Bustamante de 1928.

-La ciudadanía cubana. Revista Contrapunto No. 2, 1996 Dr. José D. Peraza Chapeau

-La Nacionalidad y la Ciudadanía - Monografias.com

-Diferencia entre nacionalidad y ciudadanía by Vaivasuata·mayo 18, 2017

-LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL José A. CORRIENTE CÓRDOBA.

-Informe sobre la nacionalidad presentado por el Relator especial Hudson a la CDI en 1952. sesión, Report on Nationality, A/CN.

-Derecho Internacional Público y Privado,

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-Derecho Internacional Privado, Parte General. La Habana: Editorial Félix Varela.